Antes de haver Constituição, Parlamento, governo ou tribunais, já havia Direito. Entender essa precedência ajuda a compreender por que o poder, em um Estado Democrático, só é legítimo quando se submete a regras.

Um território e um povo não bastam

Nas aulas de Teoria do Estado, aprende-se que o Estado tem três elementos: povo, território e poder soberano. O que raramente se destaca é que os dois primeiros, sozinhos, não formam nada além de uma população instalada em um espaço. Pessoas vivendo juntas em uma região podem se organizar de mil maneiras, inclusive pela lei do mais forte.
O que transforma esse agrupamento em Estado é a existência de uma ordem que diga quem decide, como decide, até onde pode ir e em nome de quê. Essa ordem é o Direito. Sem ele, o chamado poder soberano é apenas força. Com ele, a força se converte em autoridade.

O Direito é mais antigo que a escrita

É comum associar o Direito a códigos e leis, mas a história mostra o contrário. Muito antes dos primeiros textos jurídicos, como o Código de Ur-Nammu ou o de Hamurabi, as comunidades humanas já viviam sob regras: quem podia ocupar determinada terra, como se repartiam os alimentos, como se reparava uma ofensa, quem tinha autoridade para resolver um conflito.
Essas regras eram transmitidas pela tradição e sustentadas pela pressão social. Não haviam sido promulgadas por ninguém, e nem por isso deixavam de obrigar. A antiga máxima ubi societas, ibi jus, onde há sociedade, há Direito, descreve exatamente isso: o fenômeno jurídico acompanha a vida em comum, e não depende de um legislador para existir.

A Constituição é uma criação do Direito, não o contrário

As constituições escritas são recentes. Surgem no final do século XVIII, no contexto das revoluções que buscavam limitar o poder dos governantes. Representam uma conquista enorme, porque reúnem em um documento solene a organização do Estado e os direitos fundamentais.
Mas a Constituição não inaugura o Direito. Ela é uma de suas expressões, a mais elevada em um ordenamento escrito. Tanto é assim que se pode criticar uma Constituição injusta, outorgada por um regime autoritário ou incompatível com a dignidade humana, usando critérios jurídicos que não dependem do próprio texto. E tanto é assim que o poder constituinte, para ser considerado legítimo, apoia-se em ideias de soberania popular e de justiça que antecedem a Constituição que ele produz.
O jurista austríaco Hans Kelsen chegou a sustentar que a validade de toda a ordem jurídica repousa em uma norma fundamental pressuposta. Outras correntes enxergam esse fundamento em valores e princípios. Em ambos os casos, a conclusão é a mesma: o Direito é o ponto de partida lógico da própria Constituição.

Antes dos Poderes, o Direito

A mesma lógica vale para a separação de poderes. Legislativo, Executivo e Judiciário não são entidades da natureza: são órgãos criados por normas. É o Direito que define quem os integra, o que cada um pode fazer, por quais procedimentos e com que limites.
Um Parlamento só legisla porque uma norma anterior lhe confere essa competência. Um governo só administra porque o ordenamento lhe atribui essa tarefa. Um juiz só julga porque o Direito o investe dessa função e estabelece o processo pelo qual a decisão deve ser tomada. Retire-se o Direito, e o que resta não são Poderes, mas pessoas exercendo força sem título.
Por isso se diz que o Direito é a primeira instituição do Estado: todas as demais derivam dele, dependem dele e prestam contas a ele.

Direito não é o mesmo que legislação

Há ainda um ponto essencial. Se o Direito vem antes do legislador, ele não pode ser reduzido à lei. A legislação é um instrumento importante, mas o fenômeno jurídico é mais amplo: abrange costumes, princípios, jurisprudência, doutrina e valores como justiça, igualdade e dignidade da pessoa humana.
A experiência do século XX mostrou o perigo de confundir as duas coisas. Regimes que deram aparência legal a atrocidades demonstraram que a forma de lei não garante, por si só, a justiça do conteúdo. Daí a ideia, difundida no pós-guerra, de que normas extremamente injustas perdem sua legitimidade jurídica. O Direito é também um parâmetro para julgar a própria lei.
É nesse sentido que se costuma dizer que o Direito é transcendental e, para muitos, imaterial. Não se toca nem se pesa. Toca-se o papel em que está escrito e sentem-se os seus efeitos: a liberdade garantida, a propriedade protegida, o contrato cumprido, a sentença executada. Mas a ordem que produz esses efeitos é feita de significados e deveres, não de matéria.

O que isso significa para a democracia

Reconhecer o Direito como primeira instituição não é um exercício acadêmico. Tem consequências práticas para a vida democrática.
Se o Direito precede o poder, então o poder deve obediência a ele. Governantes, parlamentares e juízes não são donos da ordem jurídica; são seus servidores. A legitimidade de qualquer decisão pública depende de sua conformidade com normas previamente estabelecidas, com os direitos fundamentais e com os princípios do Estado de Direito, consagrado no art. 1º da Constituição Federal de 1988.
A democracia, assim, não se resume ao voto nem à vontade da maioria. Ela exige que a maioria também esteja submetida a regras que protejam as minorias, garantam o devido processo e impeçam o arbítrio. Essa proteção só é possível porque o Direito tem uma autoridade própria, que não se confunde com a de quem ocupa o poder em cada momento.

Conclusão

Povo e território são a base material do Estado. O Direito é sua forma, sua organização e sua legitimidade. Nasceu com as primeiras sociedades, amadureceu em costumes e códigos, tornou-se Constituição e deu origem aos Poderes que hoje governam. Esquecer essa ordem de precedência é arriscar-se a tratar o Direito como mero instrumento de quem manda. Lembrá-la é reafirmar que, em um Estado verdadeiramente democrático, o poder existe para servir ao Direito, e não o Direito para servir ao poder.